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法苑讲堂
  

新冠肺炎疫情背景下的建设工程法律风险识别与应对
作者:刘牧扬、廖娟 摘自于:赛尼尔法务管理
发表日期:2020-03-05 10:30:52    阅读数:762 
  一、疫情能否导致工期无责顺延?
  (一)裁判文书
  1、裁判观点:“非典”疫情属不可抗力范畴,应予顺延工期。
  《浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【(2011)浙民终字第34号】摘录:“考虑到2003年“非典”疫情严重,属于众所周知的事实,二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工,并及时向监理报告了该情况,故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工,应予顺延工期30天。”
  2、裁判观点:因“非典”导致工期延迟,施工方不承担延误工期的违约责任。
  《南京机电产业(集团)有限公司与江苏平潮建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【(2019)苏01民终6726号】摘录:上诉人认为,“关于‘非典’影响,被上诉人在一审中没有提交任何证据证明政府不允许或客观上不能施工”,“不构成工期顺延的合理理由,不能免责”。一审法院认为,“2003年上半年的“非典”疫情系突发情况,对正常的生产、生活秩序确有不利影响,平潮公司主张疫情是导致工期迟延的原因之一,予以采信。”二审法院认为,“结合2003年上半年的‘非典’疫情对正常施工的影响,故上诉人机电公司关于平潮公司施工延误工期应承担违约责任的上诉主张,没有事实依据,本院不予支持。”
  3、裁判观点:不能提供证据证明合同正常履行受到实质影响,且未履行告知义务的情况下,不能以非典为由逾期交工。
  《开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【(2010)汴民终字第1073号】摘录:“教育公司不服一审判决上诉称:非典属于不可抗力事件,应从逾期交工的总时间中扣除120天。”“本院认为:非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响,如果不影响合同正常履行,非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现,是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况,均未提交有效证据证明。另外,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此,其应承担举证不能的后果。综上,上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果无误。”
  (二)法律分析
  1、新冠肺炎疫情可构成不可抗力,成为工期顺延的事由
  《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
  新冠肺炎疫情如不能避免、不可克服地阻抗建设施工活动的的正常进行,则施工方有权主张工期顺延,疫情期间不计入工期。
  当然,如根据当地政府限制措施的具体内容、疫情的严重程度、以及工程项目的实际情况等,疫情并不必然影响合同的履行,则工期不因此而顺延,否则施工方则仍将依照合同约定承担逾期完工的违约责任。
  2、工期顺延的通知和证明责任
  《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
  “非典”导致工期顺延的部分案例中,对于施工方及时通知、提供证明的举证责任未做硬性要求,而是将“非典”视为一般人均知晓的常识性事实,直接认定为不可抗力,准予顺延工期。但从规范建设施工现场的管理、防控风险的角度,施工单位顺延工期应当及时履行通知义务,并对不可抗力之证明材料进行搜集、留存以供需时提供,建设单位则需考察施工单位工期顺延的合理性、必要性以及其申请/通知程序是否履行到位。
  尤其在施工合同对工期顺延申请已做明确约定的情况下,更需严格依照合同约定的期限和方式,履行申请/通知责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定:当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

  因疫情致活动受限,不能实现现场签证、书面发函的,施工方可通过有效的短信、微信等方式提出工期顺延。


  二、疫情导致客观情况发生变化的,能否背离中标合同另行订立的建设工程施工合同?
  (一)裁判文书
  裁判观点:中标合同签订后,因客观情况的变化对中标合同进行变更,应以变更后的合同作为认定双方权利和义务的依据。
  《浙江新东阳建设集团有限公司与丹东日月鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【(2018)辽民初44号】摘录:“从签订《补充协议》的过程看,日月鑫公司、新东阳公司同时就西湖城小区7、8、10、14号楼工程和西湖城小区9、11、12、13、15号楼工程进行招投标,两个工程均由新东阳公司中标。新东阳公司与日月鑫公司就两个工程各签订两份建设工程施工合同后,因日月鑫公司的原因两个工程均未能正常开工,双方签订的施工合同亦未实际履行,在时隔一年后,双方就两个工程签订了一份补充协议,该协议约定工程按批次开工,对承包范围、计价方式、工程款支付时间等合同条款进行了调整,同时约定对于未修改的内容按原合同条款执行。因此,补充协议的签订是因建设工程施工合同签订后,因客观情况的变化不能按约开工,在一年后开工条件成就时签订该协议是属于《中华人民共和国合同法》第七十七条规定的对施工合同的变更。综上,补充协议是原告与被告基于合同履行时间、工程开竣工顺序等情况的变化对原合同条款进行的调整,应当作为认定双方权利和义务的依据。故对被告日月鑫公司的上述抗辩意见,本院不予支持。” 
  (二)法律分析
  《中华人民共和国招标投标法》规定,按照招标文件和投标文件订立书面合同后,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。惯常,在建设工程招投标中,招标人和中标人得严格遵守该规定,以保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害,确保招投标活动的公开、公平、公正及诚实信用。
  但在特殊情况下,允许对该规则作出突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条规定,发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
  据此,对非必须招标的工程项目进行招标的,此次新冠肺炎疫情如导致招投标后难以预见的变化,发包人与承包人有权对中标合同相应做实质性变更。

  但须注意的是,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条的“除外”规定,仅针对不属于必须招标的建设工程而言。对于必须和非必须招标的建设工程的区分,需依照《必须招标的工程项目规定》进行判断,在此不做赘述。


  三、疫情导致的工程价款发生变化的,能否在合同约定的固定价格之外进行结算?
  (一)裁判文书
  1、裁判观点:以固定价格作为合同价款的建设工程施工合同,其结算金额不因不可抗力导致的原材料价格涨跌而变化。
  《上海宝建集团繁宝建筑工程有限公司与上海福斯达工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【(2016)沪0113民初13202号】摘录:原告主张,“施工期间遇上非典,造成原材料价格上涨,经原告结算,差价为667,418元,应由被告负担,但与被告多次协商未果,故起诉要求被告偿付原材料上涨差价667,418元。”被告辩称,“双方在合同中约定包干价,非典不属于不可抗力,不同意支付材料价格上涨的补偿款。原告逾期竣工,被告保留向原告主张逾期竣工违约金的诉权。“本院认为,原被告签订的《建设工程施工合同》合法有效,双方均应恪守并履行。原告主张材料差价,鉴于系争合同价为固定价格,原材料涨跌的风险应由施工方自行承担,故原告要求被告偿付原材料上涨差价的请求,本院不予支持。”
  2、裁判观点:以固定价格作为合同价款的建设工程施工合同,因情势变更可导致结算金额超出合同约定的固定价格。
  《湖南省工业设备安装有限公司、淄博瑞安输变电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【(2019)鲁03民终4380号】摘录:湖南省工业设备安装有限公司上诉主张,“原审判决认定事实错误,关于本案签证款项的支付没有合同和法律依据。十份签证仅能证实被上诉人的施工情况及导致工程延期原因的证明,是否另外支付工程款,以甲方合同为准”。淄博瑞安输变电工程有限公司辩称,“本案合同约定固定总价,在合同范围之内的工程不做工程签证,本案涉及的十份工程签证是在合同范围之外,因为老百姓钉子户或赔偿和石油公司强迫改变施工线路和雨季降水量增加,以及地下土壤是沙土与工程招标文件中的粘土不一致,导致增加的工程量,由上诉人的施工项目经理冯立明签署相关的签证单,约定是在合同之外另行计算工程款”。二审法院认为,“本案的建设工程施工合同约定工程款实行固定价格结算,在合同履行中,因迁占协调、民事赔偿、天气降雨、工程设计的变更问题,增加工程造价2036513.51元,超出了固定价格合同约定的风险范围,出现了异常变动的情形,如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或显示公平,属于当事人双方签订合同时无法预见的客观情况,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条的规定,对于原告主张的签证工程款予以支持。”
  (二)法律分析
  固定价格合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式,属于工程发承包计价三种合同价格方式之一。固定价格合同,是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整,风险范围之外的内容给与调整。因固定总价合同的价格不受市场因素的变化而变化,工程造价易于结算,量与价的风险主要由承包方承担,实践中受发包方的欢迎。

美女视频免费软件  遭遇签约时不可预计的客观情况变化时,能否以此为由对约定的固定价格进行调整,以上两例判决作出了截然不同的认定。实践操作中,能否支持对固定价格的变更,主要依赖于合同的具体约定。如合同中明确,结算时工程量、单价不再调整,则额外增加的工程量、价格上涨的风险全部由承包方承担;如合同约定固定价格时,对准与调整价款的情形(如不可抗力、情势变更、甲方的设计变更等)予以罗列,承包方可据约定向发包方主张工程款的增量部分。此外,于承包方而言,在诉讼过程中向法院提交充实的证据材料,如双方签章认可的签证单,承包方的书面通知/申请,实际发生的人工费、材料费、施工机具使用费、管理费等支出凭证,将有助于人民法院对固定价格外价款的合理性进行认定。


  四、疫情导致的建设施工过程中的各类费用,如何承担?
  (一)裁判文书
  1、裁判观点:因不可抗力造成工程本身的损害,由发包人承担。
  《吴卫忠与昆明理工大学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》【(2019)云01民初1379号】摘录:第三人八达园林公司与成章公司承建被告昆明理工大学呈贡校区的园林绿化项目,因干旱导致苗木死亡,约损失755万元。两第三人将呈贡校区的园林绿化项目工程尾款及其一切从属权益转让给原告吴卫忠。人民法院认为,“对于原告诉请的苗木死亡损失755万元,从提交的报告、捞鱼河项目损伤苗木清单来看,监理公司、被告昆明理工大学呈贡校区建设指挥部BT项目部进行了签章确认,该损失因不可抗力产生,从审核报告的内容来看,该损失并未包含在工程价款审核报告中进行审核,从合理弥补两第三人损失的角度考虑,本院确认被告理工大学应向两第三人支付该项损失,故对原告的该诉请本院予以支持。”
  2、裁判观点:不可抗力造成的停工损失由发包方、承包方对半承担。
  《河北华亿建设工程有限公司、原审被告平山县金水饮品有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》【(2016)冀01民再第159号】摘录:“原审查明,2002年5月20日,原审原告华亿公司与原审被告蒲吾棉织厂签订建设工程施工合同,由华亿公司承建平山县矿泉浴疗中心扩建工程”。“2003年因非典停工属不可抗力,也是众所周知的事实,该部分停工损失租赁物租赁费145554.57元(247.01元×243天+351.98元×243天)由原审原、被告双方各自负担72777.29元为宜”。“本案一审法院再审判决认定事实清楚,审判程序合法,适用法律正确。再审上诉人华亿公司的上诉理由不能成立。”
  (二)法律分析
  因不可抗力事件导致的费用,发、承包方的责任承担原则
  根据《住房和城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》(住房和城乡建设部公告第1567号),编号为GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》,其中关于不可抗力条款为非强制性条款。《建设工程施工合同(示范文本)》(GB-2017-0201)系指导性合同示范文本,不具强制性法律效力。但其规定能够反映建设工程损失分担的一般性逻辑和原理,在合同未做约定的情况下,可以参照上述规则原则对发包方、承包方的责任予以确定。
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